Pages

Jumat, 24 Februari 2012

Anak di Luar Nikah Pasca Putusan Mahkamah Konstitusi dan Konsep Nasab dalam Hukum Islam


Dr. H. M. Nurul Irfan, M.Ag*)
Abstrak
Putusan Mahkamah Konstitusi Jumat 17 Februari 2012 terakit anak luar nikah yang disebutakan dalam pasal 43 ayat (1) UU No 1 Tahun 1974 tentang perkawinan menyebutkan bahwa "anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya". Perubahan pasal ini harus difahami secara obyektif dan bijak agar membawa maslahat bagi umat dan bukan sebaliknya. Perubahan ini bukan berarti MK melegalisasi perzinaan dan prostitusi, melainkan MK berupaya  untuk menuangkan hasil ijtihadnya agar anak-anak yang lahir di luar nikah tetap memiliki hak dan kedudukan yang sama dengan anak-anak lain dan agar tidak terjadi perlakuan diskriminatif terhadap anak-anak tak berdosa ini. Pascaputusan MK ini sebagian kaum lelaki yang melakukan pernikahan sirri, melakukan perzinaan, perselingkuhan maupun semen leven (kumpul kebo) hingga wanita partnernya itu hamil dan melahirkan anak, tetap harus bertanggungjawab atas kebutuhan lahir batin  anak yang lahir akibat perbuatannya. Dengan demikian, hak hidup anak sebagaimana diamanatkan oleh asal  27  ayat (1) dan pasal 28B ayat (2) serta pasal 28I ayat (2) UUD 1945 yang  menyebutkan bahwa segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan, setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi atas dasar apapun benar-benar dapat direalisasikan.
Kata kunci : Anak luar nikah, legalisasi  zina,  nasab dan  qiyafah


PENDAHULUAN
Dalam rumusa pasal 2  ayat (1) UU No 1 Tahun 1974 tentang  Perkawinan disebutkan bahwa Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu. Pasal ini  mengakui secara hukum bahwa perkawinan yang dilakukan sesuai dengan ajaran agama adalah sah. Namun apabila melihat rumusan ayat berikutnya yang menyebutkan bahwa tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku, maka akan berakibat pada pemahaman lain. Yaitu bahwa rumusan satu pasal bisa menimbulkan dua pemahaman. Di satu sisi, perkawinan secara agama yang telah memenuhi lima  syarat yaitu adanya  ijab qabul, calon pengantin pria, calon pengantin wanita, dua orang saksi dan wali dari pihak wanita dianggap sah oleh undang-undang, tetapi di sisi lain, pada saat perkawinan dilakukan secara agama dengan syarat dan rukun yang telah terpenuhi semuanya dianggap tidak memiliki kekuatan hukum sehingga berakibat pada perlakuan diskriminatif pada anak yang dilahirkan.
Perlakuan diskriminatif ini  akan dirasakan oleh anak bahkan juga oleh istri jika di kemudian hari terjadi berbagai hal yang tidak diinginkan. Khususnya bila dikaitkan dengan rumusan pasal 43 UU No 1 Tahun 1974 tentang  Perkawinan yang menyebutkan bahwa Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya. Bahkan dalam akte kelahiran,  hanya akan disebutkan nama ibu kandung yang melahirkannya dan tidak akan pernah memiliki ayah kandung, dengan berbagai konsekwensi lahiriah lain yang sangat berat harus ditanggung oleh anak, termasuk beban psikologis tanpa memiliki ayah kandung.
Hal ini merupakan sebuah perlakukan diskrimatif terhadap anak, rumusan pasal 2 ayat (2) UU no 1 Tahun 1974 jelas–jelas mengakui bahwa  perkawinan secara agama itu sah, tetapi ia hanya akan memperoleh hubungan kekerabatan kepada ibunya, karena lahir di luar nikah hanya karena tidak dicatat. Rumusan pasal-pasal di atas jelas bertentangan dengan pasal  27  ayat (1) dan pasal 28B ayat (2) serta pasal 28I ayat (2) UUD 1945. Pasal-pasal ini menyebutkan bahwa segala warga negara bersamaan kedudukannya di dalam hukum dan pemerintahan, setiap anak berhak atas kelangsungan hidup, tumbuh dan berkembang serta berhak atas perlindungan dari kekerasan dan diskriminasi atas dasar apapun. Tentu saja seorang anak juga tidak boleh diperlalukan secara diskrinatif sekedar atas dasar rumusan pasal yang kontradiktif dan ambigu bahkan atas dasar agama sekalipun.  Pasal-pasal inilah yang diperjuangkan oleh pihak pemohon,  Machicha Muhtar untuk diujimaterikan di Mahkamah Konstitusi dan akhirnya MK mengabulkan permohonannya hingga menimbulkan pro kontra masalah status anak luar nikah yang dianggap sebagai anak sah, bahkan ada yang berkomentar Putusan MK ini bisa dianggap sebagai factor tumbuhnya praktik prostitusi dan perzinaan di Indonesia.
Pasal 43 ayat 1 undang-undang No 1 tahun 1974 tentang perkawinan menyatakan bahwa Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya. Rumusan pasal ini dalam sidang MK Jumat 17 Februari 2012 diubah dengan "anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya".
Dalam keterangan lisannya ketua MK menyatakan bahwa pasal 43 ayat (1) UU No 1/1974 tentang Perkawinan yang berbunyi "anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya", mulai saat ini tidak memiliki kekuatan hukum mengikat. Sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya.  
Jika tambahan rumusan pasal itu difahami hanya  dari sudut pandang kalimat semata-mata, maka akan sangat wajar jika akhirnya menuai   pro dan kontra di masyarakat. Oleh sebab itu pemahaman secara runtut dan komprehensif sangat dibutuhkan agar tidak salah faham yang akan membawa kepada berbagai masalah yang justru akan menimbulkan mafsadah bukan maslahat bagi umat. Meminjam istilah ulumul qur’an dan ulumul hadis, rumusan pasal tambahan ini harus dikaitkan dengan sababun nuzul atau sababul wurud yang melatarbelakanginya. Dalam tulisan singkat ini penulis akan mencoba untuk mengemukakan hal-hal mendasar terkait latar belakang diputuskannya rumusan pasal tambahan ini, dikaitkan dengan  konsep penetapan hubungan darah atau nasab dalam hukum Islam dan makna serta urgensi  sebuah  ijtihad hakim bagi kemaslahatan kehidupan masyarakat menurut hukum Islam lalu perlu ada  solusi bijak terkait perubahan pasal dimaksud.

PEMBAHASAN

A. Alasan-alasan Permohonan Uji Materiil UU Perkawinan
Sejumlah alasan yang diajukan oleh pihak pemohon dalam  permohonan uji meteriil UU Perkawinan ini dikemukakan bahwa pemohon merupakan pihak yang secara langsung mengalami dan merasakan hak konstitusionalnya dirugikan dengan diundangkannya UU Perkawinan terutama berkaitan dengan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1). Pasal ini ternyata justru menimbulkan ketidakpastian hukum yang mengakibatkan kerugian bagi Pemohon berkaitan dengan status perkawinan dan status hukum anaknya yang dihasilkan dari hasil perkawinan.[1]
Alasan berikutnya bahwa hak konstitusional Pemohon yang telah dilanggar dan merugikan tersebut adalah hak sebagaimana dijamin dalam Pasal 28B ayat (1) danPasal 28B ayat (2) UUD 1945. Berdasarkan ketentuan Pasal 28B ayat (1) dan (2) UUD 1945 tersebut. Pasal-pasal poko dalam UUD 1945 yang terkait hak asasi manusia itu merupakan alasan kuat bahwa pihak pemohon dan anaknya memiliki hak konstitusional untuk mendapatkan pengesahan atas pernikahan dan status hukum anaknya. Sebab ternyata hak konstitusional yang dimiliki oleh Pemohon telah dicederai oleh norma hukum dalam UU Perkawinan. Norma hukum ini jelas tidak adil dan merugikan karena perkawinan Pemohon adalah sah dan sesuai dengan rukun nikah dalam Islam. Merujuk ke norma konstitusional yang termaktub dalam Pasal 28B ayat (1) UUD 1945 maka perkawinan Pemohon yang dilangsungkan sesuai dengan rukun nikah adalah sah tetapi terhalang oleh Pasal 2 ayat (2) UU Perkawinan.[2]
Dari rumusan pasal 2 ayat (2) UU Perkawinan di atas, bisa diketahui bahwa norma hukum yang mengharuskan sebuah perkawinan dicatat menurut peraturan perundangundangan yang berlaku telah mengakibatkan perkawinan yang sah dan sesuai dengan rukun nikah agama Islam (norma agama) menjadi tidak sah menurut norma hukum. Kemudian secara otomatis hal ini berdampak kepada  status anak yang dilahirkan Pemohon ikut tidak menjadi sah menurut norma hukum dalam UU Perkawinan. Jadi, jelas telah terjadi pelanggaran oleh norma hukum dalam UU Perkawinan terhadap perkawinan Pemohon (norma agama). Hal senada juga disampaikan oleh Van Kan:yang menyatakan bahwa  “Kalau pelaksanaan norma-norma hukum tersebut tidak mungkin dilakukan, maka tata hukum akan memaksakan hal lain, yang sedapat mungkin mendekati apa yang dituju norma-norma hukum yang bersangkutan atau menghapus akibat-akibat dari pelanggaran norma-norma hukum itu.”[3]
Pihak pemohon berusaha keras untuk mengajukan uji materiil ke Mahkamah Konstitusi dengan mengemukakan bahwa konsekuensi dari ketentuan Pasal 28B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) UUD 1945 tersebut adalah setiap orang memiliki kedudukan dan hak yang sama termasuk haknya untuk mendapatkan pengesahan atas pemikahan dan status hukum anaknya. Norma konstitusi yang timbul dari Pasal 28B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) adalah adanya persamaan dan kesetaraan di hadapan hukum. Tidak ada diskriminasi dalam penerapan norma hukum terhadap setiap orang disebabkan  cara pernikahan yang ditempuhnya berbeda dan anak yang dilahirkan dari pemikahan tersebut adalah sah di hadapan hukum serta tidak diperlakukan berbeda. Tetapi, dalam praktiknya justru norma agama telah diabaikan oleh kepentingan pemaksa yaitu norma hukum Perkawinan Pemohon yang sudah sah berdasarkan rukun nikah dan norma agama Islam, menurut norma hukum menjadi tidak sah karena tidak tercatat menurut Pasal 2 ayat (2) UU Perkawinan.
Akibatnya, demikian alasan lebih lanjut yang diajukan oleh pihak pemohon, pemberlakuan norma hukum ini berdampak terhadap status hukum anak yang dilahirkan dari perkawinan Pemohon menjadi anak di luar nikah berdasarkan ketentuan norma hukum dalam Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan. Di sisi lain, perlakuan diskriminatif ini sudah barang tentu menimbulkan permasalahan karena status seorang anak di muka hukum menjadi tidak jelas dan sah. Padahal, dalam UUD 1945 dinyatakan anak terlantar saja, yang status orang-tuanya tidak jelas, dipelihara oleh negara. Tetapi kenyataannya hal yang berbeda diperlakukan terhadap anak pemohon yang dihasilkan dari perkawinan yang sah, sesuai dengan rukun nikah dan norma agama justru dianggap tidak sah oleh UU Perkawinan. Konstitusi Republik Indonesia tidak menghendaki sesuatu yang sudah sesuai dengan norma agama justru dianggap melanggar hukum berdasarkan norma hukum. Bukankah hal ini merupakan pelanggaran oleh norma hukum terhadap norma agama; ? demikian pihak pemohon berupaya meyakinkan para hakim Mahkamah Konstitusi.[4]
Selanjjutnya dikemukakan berbagai argumentasi kuat oleh pihak pemohon bahwa dalam kedudukannya sebagaimana diterangkan  di atas, maka telah terbukti Pemohon memiliki hubungan sebab-akibat (causal verband) antara kerugian konstitusional dengan berlakunya UU Perkawinan, khususnya Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1), yaitu yang berkaitan dengan pencatatan perkawinan dan hubungan hukum anak yang dilahirkan dari perkawinan yang tidak dicatatkan. Telah terjadi pelanggaran atas hak konstitusional Pemohon sebagai warga negara Republik Indonesia, karena Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan tersebut bertentangan dengan Pasal 28B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) UUD 1945. Hal ini mengakibatkan pemikahan Pemohon yang telah dilakukan secara sah sesuai dengan agama yang dianut Pemohon, yaitu agama Islam, tidak mendapatkan kepastian hukum sehingga menyebabkan pula anak hasil pemikahan Pemohon juga tidak mendapatkan kepastian hukum pula; Jelas hak konstitusional dari anak telah diatur dan diakui dalam Pasal 28B ayat (2)[5].
 UUD 1945. UUD 1945 jelas-jelas menjamin dan melindungi hak-hak anak, tetapi kenyataannya sejak Iahirnya anak Pemohon telah mendapatkan perlakuan diskriminatif yaitu dengan dihilangkannya asal-usul dari anak Pemohon dengan hanya mencantumkan nama Pemohon dalam Akta Kelahirannya dan negara telah menghilangkan hak anak untuk
kelangsungan hidup, tumbuh dan berkembang karena dengan hanya mempunyai hubungan keperdataan dengan ibunya menyebabkan suami dari Pemohon tidak mempunyai kewajiban hukum untuk memelihara, mengasuh dan membiayai anak Pemohon. Tidak ada seorang anakpun yang dilahirkan di muka bumi ini dipersalahkan dan diperlakukan diskriminatif karena cara pemikahan yang ditempuh kedua orang tuanya berbeda tetapi sah menurut ketentuan norma agama. Dan, anak tersebut adalah anak yang sah secara hukum dan wajib diperlakukan sama di hadapan hukum; Kenyataannya maksud dan tujuan diundangkannya UU Perkawinan berkaitan pencatatan perkawinan dan anak yang lahir dari sebuah perkawinan yang tidak dicatatkan, dianggap sebagai anak di luar perkawinan sehingga hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya. Kenyataan ini telah memberikan ketidakpastian secara hukum dan mengganggu serta mengusik perasaan keadilan yang tumbuh dan hidup di masyarakat, sehingga merugikan pihak  Pemohon.[6]
 Dengan pernyataan yang sangat meyakinkan pihak pemohon mengemukakan bahwa kelahiran anak Pemohon ke dunia ini bukanlah suatu kehadiran yang tanpa sebab, tetapi sebagai hasil hubungan kasih-sayang antara kedua orang tuanya (Pemohon dan suaminya), namun akibat dari ketentuan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan, menyebabkan suatu ketidakpastian hukum hubungan antara anak dengan bapaknya. Hal tersebut telah melanggar hak konstitusional anak untuk mengetahui asal-usulnya. Juga menyebabkan beban psikis terhadap anak dikarenakan tidak adanya pengakuan dari bapaknya atas kehadirannya di dunia. Tentu saja hal tersebut akan menyebabkan kecemasan, ketakutan dan ketidaknyamanan anak dalam pergaulannya di masyarakat.
Dengan demikian, nyata-nyata bahwa pihak Pemohon secara objektif mengalami kerugian materi atau finansial, yaitu Pemohon harus menanggung biaya untuk kehidupan Pemohon serta untuk membiayai dalam rangka pengasuhan dan pemeliharaan anak. Hal ini disebabkan adanya ketentuan dalam UU Perkawinan yang mengakibatkan tidak adanya kepastian hukum atas pernikahan pemohon dan anak yang dihasilkan dari pemikahan tersebut. Akibatnya, pemohon tidak bisa menuntut hak atas kewajiban suami memberikan nafkah lahir dan batin serta biaya untuk mengasuh dan memelihara anak.[7]
Tegasnya, demikian pihak pemohon mengajukan argumentasinya, UU Perkawinan tidak mencerminkan rasa keadilan di masyarakat dan secara objektif-empiris telah memasung hak konstitusional pemohon sebagai warga negara Republik Indonesia untuk memperoleh kepastian hukum dan terbebas dari rasa cemas, ketakutan, dan diskriminasi terkait pernikahan dan status hukum anaknya. Bukankah Van Apeldoorn dalam bukunya Incleiding tot de Rechtswetenschap in Nederland menyatakan bahwa tujuan hukum adalah untuk mengatur pergaulan hidup secara damai. Hukum menghendaki kedamaian. Kedamaian di antara manusia dipertahankan oleh hukum dengan melindungi kepentingan-kepentingan manusia yang tertentu yaitu kehormatan, kemerdekaan, jiwa, harta benda dan lain sebagainya terhadap yang merugikannya. Kepentingan individu dan kepentingan golongan-golongan manusia selalu bertentangan satu sama lain. Pertentangan kepentingan-kepentingan ini selalu akan menyebabkan pertikaian dan kekacauan satu sama lain kalau tidak diatur oleh hukum untuk menciptakan kedamaian dengan mengadakan keseimbangan antara kepentingan yang dilindungi, di mana setiap orang harus memperoleh sedapat mungkin yang menjadi haknya.[8]
Lebih lanjut pihak pemohon berusaha mengemukakan berbagai alasan yuridis bahwa norma konstitusi yang termaktub dalam UUD 1945 salah satunya mengandung tujuan hukum. Tujuan hukum dapat ditinjau dari teori etis (etische theorie) yang menyatakan hukum hanya semata-mata bertujuan mewujudkan keadilan. Kelemahannya adalah peraturan tidak mungkin dibuat untuk mengatur setiap orang dan setiap kasus, tetapi dibuat untuk umum, yang sifatnya abstrak dan hipotetis. Dan, kelemahan lainnya adalah hukum tidak selalu mewujudkan keadilan. Di sisi lain, menurut teori utilitis (utilities theorie), hukum bertujuan mewujudkan semata-mata apa yang berfaedah saja. Hukum bertujuan menjamin adanya kebahagiaan sebanyak-banyaknya pada orang sebanyak-banyaknya. Kelemahannya adalah hanya memperhatikan hal-hal umum, dan terlalu individualistis, sehingga tidak memberikan kepuasan bagi perasaan hukum. Teori selanjutnya adalah campuran dari kedua teori tersebut yang dikemukakan oleh para sarjana ini. Bellefroid menyatakan bahwa isi hukum harus ditentukan menurut dua asas, yaitu keadilan dan faedah. Utrecht menyatakan hukum bertugas menjamin adanya kepastian hukum (rechtszekerheid) dalam pergaulan manusia. Dalam tugas itu tersimpul dua tugas lain, yaitu harus menjamin keadilan serta hukum tetap berguna. Dalam kedua tugas tersebut tersimpul pula tugas ketiga yaitu hukum bertugas polisionil (politionele taak van het recht). Hukum menjaga agar dalam masyarakat tidak terjadi main hakim sendiri (eigenrichting). Sedangkan, Wirjono Prodjodikoro berpendapat tujuan hukum adalah mengadakan keselamatan bahagia dan tertib dalam masyarakat.[9]
Atas dasar penjelasan tersebut, demikian dikemukakan oleh pihak pemohon,  norma hukum yang termaktub dalam UU Perkawinan telah melanggar hak konstitusional yang seharusnya didapatkan oleh Pemohon. Sehingga pihak pemohon menyatakan bahwa berdasarkan semua hal yang telah diuraikan di atas, , maka MK berwenang untuk mengadili dan memutuskan Perkara Permohonan Uji Materiil Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan terhadap Pasal 28B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) UUD 1945; Berdasarkan semua hal yang telah diuraikan tersebut dan bukti-bukti terlampir maka dengan ini Pemohon memohon ke Mahkamah Konstitusi agar berkenan memberikan Putusan sebagai berikut: pertama, Menerima dan mengabulkan Permohonan Uji Materiil Pemohon untuk seluruhnya; kedua, Menyatakan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan, bertentangan Pasal 28B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) UUD1945; ketiga,  Menyatakan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan, tidak mempunyai kekuatan hukum yang mengikat dengan segala akibat hukumnya; Atau jika Majelis Hakim berpendapat lain, maka dimohonkan Putusan yang seadil12 adilnya (ex aequo et bono)[10].
Kemudian menimbang bahwa untuk membuktikan dalil-dalilnya, Pemohon telah mengajukan alat bukti surat/tulisan yang diberi tanda Bukti P-1 sampai dengan Bukti P-6, sebagai berikut: 1. Bukti P-1 : Fotokopi Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan. 2. Bukti P-2 : Fotokopi Penetapan Pengadilan Agama Tangerang Nomor 46/Pdt.P/2008/PA.Tgrs. 3. Bukti P-3 : Fotokopi Rekomendasi Komisi Perlindungan Anak Indonesia Nomor 230/KPAI/VII/2007. 4. Bukti P-4 : Fotokopi Surat Tanda Penerimaan Pengaduan Komisi Perlindungan Anak Indonesia Nomor 07/KPAI/II/2007. 5. Bukti P-5 : Fotokopi Surat Nomor 173/KH.M&M/K/X/2006 perihal Somasi tertanggal 16 Oktober 2006.
6. Bukti P-6 : Fotokopi Surat Nomor 03/KH.M&M/K/I/2007 perihal Undangan dan Klarifikasi tertanggal 12 Januari 2007.
Selain  berbagai alasan yang cukup logis dan sitematis sebagaimana diuraikan di atas, pihak pemohon juga mengajukan ahli, yaitu Dr. H.M. Nurul Irfan, M.Ag.,[11] yang telah didengar keterangannya di bawah sumpah dan memberikan keterangan tertulis dalam persidangan tanggal 4 Mei 2011, yang pada pokoknya sebagai berikut: pertama,  Pasal 2 ayat (1) UU Perkawinan telah jelas mengakui bahwa perkawinan adalah sah jika dilakukan menurut hukum masing-masing agama dan kepercayaannya; kedua,  keberadaan Pasal 2 ayat (2) UU Perkawinan yang menyebutkan tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku, mengakibatkan adanya dua pemahaman. Di satu sisi, perkawinan adalah sah jika dilakukan menurut agama atau kepercayaan masing-masing; di sisi lain perkawinan dimaksud tidak memiliki kekuatan hukum karena tidak dicatat; Ketiga,  Dari perspektif hukum Islam, perkawinan dinyatakan sah apabila telah memenuhi lima rukun, yaitu ijab qabul, calon mempelai pria, calon mempelai wanita, dua orang saksi, dan wali dari pihak mempelai wanita; Keempat, Pasal 2 ayat (2) UU Perkawinan tidak jelas, kabur, dan kontradiktif dengan Pasal 2 ayat (1) UU Perkawinan, serta berdampak pada pernikahan seseorang yang telah memenuhi syarat dan rukun secara Islam tetapi karena tidak dicatat di KUA maka pernikahannya menjadi tidak sah; kelima, Karena perkawinan tersebut tidak sah, lebih lanjut Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan mengatur bahwa anak dari perkawinan tersebut hanya memiliki nasab dan hubungan kekerabatan dengan ibu dan keluarga ibu. Pada akta kelahirannya, anak tersebut akan ditulis sebagai anak dari ibu tanpa bapak; Keenam, Anak tersebut juga akan mengalami kerugian psikologis, dikucilkan masyarakat, kesulitan biaya pendidikan, kesehatan, dan kesejahteraan lahiriah lainnya; Ketujuh,   Keharusan mencatatkan pernikahan yang berimplikasi pada status anak di luar nikah yang hanya memiliki hubungan perdata dengan ibu dan keluarga ibunya adalah bertentangan dengan Pasal 28B ayat (2) UUD 1945, karena anak yang seharusnya dilindungi dari berbagai bentuk kekerasan dan diskriminasi akhirnya tidak terlindungi hanya karena orang tuanya terlanjur melaksanakan perkawinan yang tidak dicatat; kedelapan, dalam hukum Islam, anak lahir dalam keadaan bersih dan tidak menanggung beban dosa orang tuanya. Islam tidak mengenal konsep dosa turunan atau pelimpahan dosa dari satu pihak ke pihak lainnya; Kesembilan, pertanggungjawaban pidana dalam hukum Islam bersifat individu. Seseorang tidak dapat menanggung beban dosa orang lain, apalagi bertanggung jawab terhadap dosa orang lain, sebagaimana dinyatakan dalam Al Quran Surat al- Isra’/17:15; Surat al-An’am/6:164; Surat Fatir/35:18; Surat az-Zumar/39:7; dan Surat an-Najm/53:38; Kesepuluh, Islam mengenal konsep anak zina yang hanya bernasab kepada ibu kandungnya, namun ini bukan anak dari perkawinan sah (yang telah memenuhi syarat dan rukun). Anak yang lahir dari perkawinan sah secara Islam, meskipun tidak dicatatkan pada instansi terkait, tetap harus bernasab kepada kedua bapak dan ibunya; kesebelas, dalam Islam dilarang melakukan adopsi anak jika adopsi tersebut memutus hubungan nasab antara anak dengan bapak. Jika anak yang akan diadopsi tidak diketahui asal muasal dan bapak kandungnya, maka harus diakui sebagai saudara seagama atau aula/anak angkat; dan bukan dianggap sebagai anak kandung; dan Keduabelas, dalam fiqh, tidak pernah disebutkan bahwa pernikahan harus dicatat, tetapi terdapat perintah Allah dalam Al Quran Surat an-Nisa’ ayat 59 untuk menaati ulil amri (dalam hal ini Undang-Undang sebagai produk ulil amri). Dengan demikian, Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan bersifat diskriminatif sehingga bertentangan dengan Pasal 27, Pasal 28B ayat (2), dan Pasal 28I ayat (2) UUD 1945; Ketigabelas,  jika Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan mengandung madharat, tetapi menghapusnya juga menimbulkan madharat, maka dalam kaidah hukum Islam, harus dipilih madharat-nya yang paling ringan.
Selain mendengarkan keterangan ahli, majelis hakim Mahkamah Konstitusi juga mendengarkan berbagai masukan dari pihak pemerintah, pihak DPR. Pihak pemerintah menyampaikan paparan dan alasan panjang lebar yang kesimpulannya adalah bahwa Berdasarkan penjelasan tersebut di atas, Pemerintah memohon kepada Mahkamah Konstitusi yang mengadili permohonan pengujian Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan terhadap UUD 1945, dapat memberikan putusan sebagai berikut: pertama, menyatakan bahwa Pemohon tidak mempunyai kedudukan hukum (legal standing); Kedua,  menolak permohonan pengujian para Pemohon seluruhnya atau setidaktidaknya menyatakan permohonan pengujian para Pemohon tidak dapat diterima (niet ontvankelijk verklaard); Ketiga, menerima Keterangan Pemerintah secara keseluruhan; Keempat, menyatakan ketentuan Pasal 2 ayat (2) dan Pasal 43 ayat (1) UU Perkawinan 24 tidak bertentangan dengan Pasal 28B ayat (1) dan ayat (2) serta Pasal 28D ayat (1) UUD 1945; Namun demikian apabila Mahkamah Konstitusi berpendapat lain, mohon putusan yang bijaksana dan seadil-adilnya (ex aequo et bono).

B. Pendapat dan Putusan Mahkamah Konstitusi

            Majelis hakim Mahkamah Knstitusi berpendapat bahwa bahwa pokok permohonan para Pemohon, adalah pengujian konstitusionalitas Pasal 2 ayat (2) UU 1/1974 yang menyatakan, “Tiap-tiap perkawinan dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku”, dan Pasal 43 ayat (1) UU 1/1974 yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya”, khususnya mengenai hak untuk mendapatkan status hukum anak;  Selanjutnya menimbang bahwa pokok permasalahan hukum mengenai pencatatan perkawinan menurut peraturan perundang-undangan adalah mengenai makna hukum (legal meaning) pencatatan perkawinan. Mengenai permasalahan tersebut, Penjelasan Umum angka 4 huruf b UU 1/1974 tentang asas-asas atau prinsipprinsip perkawinan menyatakan, “... bahwa suatu perkawinan adalah sah bilamana dilakukan menurut hukum masing-masing agamanya dan kepercayaannya itu; dan di samping itu tiap-tiap perkawinan harus dicatat menurut peraturan perundang-undangan yang berlaku. Pencatatan tiap-tiap perkawinan adalah sama halnya dengan pencatatan peristiwa-peristiwa penting dalam kehidupan seseorang, misalnya kelahiran, kematian yang dinyatakan dalam surat-surat keterangan, suatu akte yang juga dimuat dalam daftar pencatatan”.
Mahkamah juga berpendapat bahwa berdasarkan Penjelasan UU 1/1974 di atas nyatalah bahwa (i) pencatatan perkawinan bukanlah merupakan faktor yang menentukan sahnya perkawinan; dan (ii) pencatatan merupakan kewajiban administratif yang diwajibkan berdasarkan peraturan perundang-undangan. Adapun faktor yang menentukan sahnya perkawinan adalah syarat-syarat yang ditentukan oleh agama dari masing-masing pasangan calon mempelai. Diwajibkannya pencatatan perkawinan oleh negara melalui peraturan perundangundangan merupakan kewajiban administratif. Makna pentingnya kewajiban administratif berupa pencatatan perkawinan tersebut, menurut Mahkamah, dapat dilihat dari dua perspektif. Pertama, dari perspektif negara, pencatatan dimaksud diwajibkan dalam rangka fungsi negara memberikan jaminan perlindungan, pemajuan, penegakan, dan pemenuhan hak asasi manusia yang bersangkutan yang merupakan tanggung jawab negara dan harus dilakukan sesuai dengan prinsip negara hukum yang demokratis yang diatur serta dituangkan dalam peraturan perundang-undangan [vide Pasal 28I ayat (4) dan ayat (5) UUD 1945]. Sekiranya pencatatan dimaksud dianggap sebagai pembatasan, pencatatan demikian menurut Mahkamah tidak bertentangan dengan ketentuan konstitusional karena pembatasan ditetapkan dengan Undang-Undang dan dilakukan dengan maksud semata-mata untuk menjamin pengakuan serta penghormatan atas hak dan kebebasan orang lain, dan untuk memenuhi tuntutan yang adil sesuai dengan pertimbangan moral, nilai-nilai agama, keamanan, danketertiban umum dalam suatu masyarakat demokratis [vide Pasal 28J ayat (2) UUD 1945]. Kedua, pencatatan secara administratif yang dilakukan oleh negara dimaksudkan agar perkawinan, sebagai perbuatan hukum penting dalam kehidupan yang dilakukan oleh yang bersangkutan, yang berimplikasi terjadinya akibat hukum yang sangat luas, di kemudian hari dapat dibuktikan dengan bukti yang sempurna dengan suatu akta otentik, sehingga perlindungan dan pelayanan oleh negara terkait dengan hak-hak yang timbul dari suatu perkawinan yang bersangkutan dapat terselenggara secara efektif dan efisien. Artinya, dengan dimilikinya bukti otentik perkawinan, hak-hak yang timbul sebagai akibat perkawinan dapat terlindungi dan terlayani dengan baik, karena tidak diperlukan proses pembuktian yang memakan waktu, uang, tenaga, dan pikiran yang lebih banyak, seperti pembuktian mengenai asal-usul anak dalam Pasal 55 UU 1/1974 yang mengatur bahwa bila asal-usul anak tidak dapat dibuktikan dengan akta otentik maka mengenai hal itu akan ditetapkan dengan putusan pengadilan yang berwenang.
Pembuktian yang demikian pasti tidak lebih efektif dan efisien bila dibandingkan dengan adanya akta otentik sebagai buktinya; Menimbang bahwa pokok permasalahan hukum mengenai anak yang  dilahirkan di luar perkawinan adalah mengenai makna hukum (legal meaning) frasa “yang dilahirkan di luar perkawinan”. Untuk memperoleh jawaban dalam perspektif yang lebih luas perlu dijawab pula permasalahan terkait, yaitu permasalahan tentang sahnya anak. Secara alamiah, tidaklah mungkin seorang perempuan hamil tanpa terjadinya pertemuan antara ovum dan spermatozoa baik melalui hubungan seksual (coitus) maupun melalui cara lain berdasarkan perkembangan teknologi yang menyebabkan terjadinya pembuahan. Oleh karena itu, tidak tepat dan tidak adil manakala hukum menetapkan bahwa anak yang lahir dari suatu kehamilan karena hubungan seksual di luar perkawinan hanya memiliki hubungan dengan perempuan tersebut sebagai ibunya. Adalah tidak tepat dan tidak adil pula jika hukum membebaskan laki-laki yang melakukan hubungan seksual yang menyebabkan terjadinya kehamilan dan kelahiran anak tersebut dari tanggung jawabnya sebagai seorang bapak dan bersamaan dengan itu hukum meniadakan hak-hak anak terhadap lelaki tersebut sebagai bapaknya. Lebih-lebih manakala berdasarkan perkembangan teknologi yang ada memungkinkan dapat dibuktikan
bahwa seorang anak itu merupakan anak dari laki-laki tertentu.
Dengan demikian, akibat hukum dari peristiwa hukum kelahiran karena kehamilan, yang didahului dengan hubungan seksual antara seorang perempuan dengan seorang laki-laki, adalah hubungan hukum yang di dalamnya terdapat hak dan kewajiban secara bertimbal balik, yang subjek hukumnya meliputi anak, ibu, dan bapak. Berdasarkan uraian di atas, hubungan anak dengan seorang laki-laki sebagai bapak tidak semata-mata karena adanya ikatan perkawinan, akan tetapi dapat juga didasarkan pada pembuktian adanya hubungan darah antara anak dengan laki-laki tersebut sebagai bapak. Dengan demikian, terlepas dari soal prosedur/administrasi perkawinannya, anak yang dilahirkan harus mendapatkan perlindungan hukum. Jika tidak demikian, maka yang dirugikan adalah anak yang dilahirkan di luar perkawinan, padahal anak tersebut tidak berdosa karena kelahirannya di luar kehendaknya. Anak yang dilahirkan tanpa memiliki kejelasan status ayah seringkali mendapatkan perlakuan yang tidak adil dan stigma di tengah-tengah masyarakat. Hukum harus memberi perlindungan dan kepastian hukum yang adil terhadap status seorang anak yang dilahirkan dan hak-hak yang ada padanya, termasuk terhadap anak yang dilahirkan meskipun keabsahan perkawinannya masih dipersengketakan;
 Mahkamah Konstitusi menimbang bahwa berdasarkan uraian tersebut di atas maka Pasal 43 ayat (1) UU 1/1974 yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya” harus dibaca, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya”;
Selanjutnya Mahkamah konstitusi menimbang bahwa, berdasarkan seluruh pertimbangan di atas, maka dalil para Pemohon sepanjang menyangkut Pasal 2 ayat (2) UU 1/1974 tidak beralasan menurut hukum. Adapun Pasal 43 ayat (1) UU 1/1974 yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya” adalah bertentangan dengan UUD 1945 secara bersyarat (conditionally unconstitutional) yakni inkonstitusional sepanjang ayat tersebut dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya;
Sebagai konklusi dari penadapat Mahkamah Konstitusi bahwa berdasarkan penilaian atas fakta dan hukum sebagaimana diuraikan di atas, Mahkamah berkesimpulan: Pertama,  Mahkamah berwenang untuk mengadili permohonan a quo; Kedua, para Pemohon memiliki kedudukan hukum (legal standing) untuk mengajukan permohonan a quo; Ketiga, Pokok permohonan beralasan menurut hukum untuk sebagian; Berdasarkan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945, Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi sebagaimana telah diubah dengan Undang-Undang Nomor 8 Tahun 2011 tentang Perubahan Atas Undang-Undang Nomor 24 Tahun 2003 tentang Mahkamah Konstitusi (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2011 Nomor 70, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5226), dan Undang-Undang Nomor 48 Tahun 2009 tentang Kekuasaan Kehakiman (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 2009 Nomor 157, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 5076);
Akhirnya Mahkamah Konstitusi menyampaikan amar putusan  dengan mengadili dan menyatakan Pertama, Mengabulkan permohonan para Pemohon untuk sebagian; Kedua, Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3019) yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya”, bertentangan dengan Undang-Undang Dasar Negara Republik Indonesia Tahun 1945 sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya; Ketiga, Pasal 43 ayat (1) Undang-Undang Nomor 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan (Lembaran Negara Republik Indonesia Tahun 1974 Nomor 1, Tambahan Lembaran Negara Republik Indonesia Nomor 3019) yang menyatakan, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan hanya mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya”, tidak memiliki kekuatan hukum mengikat sepanjang dimaknai menghilangkan hubungan perdata dengan laki-laki yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum ternyata mempunyai hubungan darah sebagai ayahnya, sehingga ayat tersebut harus dibaca, “Anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunyaserta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya”; Keempat, Menolak permohonan para Pemohon untuk selain dan selebihnya; Kelima, Memerintahkan untuk memuat putusan ini dalam Berita Negara Republik Indonesia sebagaimana mestinya;
Demikian diputuskan dalam Rapat Permusyawaratan Hakim oleh sembilan Hakim Konstitusi, yaitu Moh. Mahfud MD., selaku Ketua merangkap Anggota, Achmad Sodiki, Maria Farida Indrati, Harjono, Ahmad Fadlil Sumadi, Anwar Usman, Hamdan Zoelva, M. Akil Mochtar, dan Muhammad Alim, masingmasing sebagai Anggota, pada hari Senin, tanggal tiga belas, bulan Februari, tahun dua ribu dua belas dan diucapkan dalam Sidang Pleno Mahkamah Konstitusi terbuka untuk umum pada hari Jumat, tanggal tujuh belas, bulan Februari, tahun dua ribu dua belas, oleh sembilan Hakim Konstitusi, yaitu Moh.Mahfud MD., selaku Ketua merangkap Anggota, Achmad Sodiki, Maria Farida Indrati, Harjono, Ahmad Fadlil Sumadi, Anwar Usman, Hamdan Zoelva, M. Akil Mochtar, dan Muhammad Alim, masing-masing sebagai Anggota, dengan didampingi oleh Mardian Wibowo sebagai Panitera Pengganti, serta dihadiri oleh para Pemohon dan/atau kuasanya, Pemerintah atau yang mewakili, dan Dewan Perwakilan Rakyat atau yang mewakili.

C. Pemohon Sebagai pihak Pencari Keadilan terkait status anak sah

            Dari semula proses uji Materi UU perkawinan ini diakui oleh pihak pemohon sebagai sebuah upaya pamungkas dan usaha terakhir dalam mencari keadilan hukum di Indonesia. Dari beberapa alasan pihak pemohon di atas bisa diketahui bahwa inti permohonan yudisial review pihak pemohon, Machicha Mochtar  adalah dalam rangka menggugat Pasal 2 Ayat 2 dan Pasal 43 Ayat 1 tentang anak yang dilahirkan di luar perkawinan, hanya memiliki hubungan perdata kepada ibunya. Untuk memperkuat argumennya. kuasa hukum Machicha, Rusdianto, sebelumnya menyerahkan UU No 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan, Surat Keputusan PA Tiga Raksa Tangerang, Tigaraksa No 46/Pdt.G, Surat KPAI, Pengaduan KPAI, Surat Somasi, UU dan Klarifikasi tertanggal 12 Januari 2007.[12]

            Upaya dan usaha pihak pemohon sudah berlangsung lama dan memakan waktu yang sangat panjang. Hal ini juga dikemukakan dalam duduk perkara putusan MK dimaksud, antara lain dikemukakan bahwa “Perkawinan adalah sah, apabila dilakukan menurut hukum masing masing agamanya dan kepercayaannya itu”, sehingga oleh karenanya pemikahan yang telah dilakukan oleh Pemohon adalah sah dan hal itu juga telah dikuatkan dengan Putusan Pengadilan yang telah mempunyai kekuatan hukum tetap (inkracht van gewijsde) sebagaimana tercantum dalam amar Penetapan atas Perkara Nomor 46/Pdt.P/2008/PA.Tgrs.,tanggal 18 Juni 2008, halaman ke-5, alinea ke-5 yang menyatakan: "... Bahwa pada tanggal 20 Desember 1993, di Jakarta telah berlangsung pemikahan antara Pemohon (Hj. Aisyah Mochtar alias Machicha binti H. Mochtar Ibrahim) dengan seorang laki-laki bernama Drs. Moerdiono, dengan wali nikah almarhum H. Moctar Ibrahim, disaksikan oleh 2 orang saksi, masing-masing bernama almarhum KH. M. Yusuf Usman dan Risman, dengan mahar berupa seperangkat alat shalat, uang 2.000 Riyal (mata uang Arab), satu set perhiasan emas, berlian dibayar tunai dan  dengan ijab yang diucapkan oleh wali tersebut dan qobul diucapkan oleh laki-laki bernama Drs. Moerdiono;[13]
Machicha tak pernah mau menyerah untuk terus memperjuangkan pengakuan anaknya, hasil dari pernikahan sirri dengan menteri sekretaris negara era Orde Baru, Moerdiono. Rusdianto, pengacaranya mengatakan jika sesuai asas agama UU Perkawinan, maka pernikahan Machicha dengan Moerdiono itu sah. “Jadi, kami mencari keadilan untuk pengakuan anak. Iqbal adalah sah anak bapaknya,” kata dia. [14]
Perjuangan pemohon yang tanpa mengenal lelah ini akhirnya membawa  hasil yang  sangat melegakan, ini kemengan seluruh anak Indonesia yang dilahirkan di luar perkawinan resmi. Ini kemenangan bersama anak yang mengalami nasib seperti anak saya, kata Machicha seusai persidangan Jumat.[15]  Memang harus diakui bahwa putusan MK dalam maslah ini menimbulkan pro kontra sehingga KUA khawatir putusan MK ini justru mendorong masyarakat berzina.[16] SEhari setelah keluar putusan ini, di halaman 11 Harian Republika bahkan ada judul  berita MUI: Banyak Penafsiran da Khawatir Zina.  Oleh sebab itu penulis  sebagai saksi ahli  yang ikut menyumbangkan pemikirannya dalam upaya yudisial review  UU perkawinan ini   merasa sangat perlu untuk melengkapinya kajian ini  dari tinjauan fikih dan siyasah syar’iyyah, agar lebih dinamis wacana hukum Islam di negeri yang mayoritas warganya beragama Islam ini

D. Keberagaman Penafsiran atas Putusan MK tentang anak luar nikah
            Dengan diakuinya anak luar nikah menjadi anak sah sebagaimana dalam putusan MK ini sangat memungkinkan munculnya beragam penafsiran. Harian Republika sehari setelah putusan itu dikeluarkan juga menulis sebuah berita berjudul  KUA khawatir putusan MK ini justru mendorong masyarakat berzina. Detik com beberapa menit setelah putusan itu dibacakan oleh ketua MK memuat berita bahwa Pro kontra masyarakat menyikapi putusan Mahkamah Konstitusi (MK) yang mengakui anak di luar nikah mulai bermunculan. Menurut ahli pidana Islam, M. Nurul Irfan, putusan ini merupakan bentuk pengakuan hak anak, bukan melegalkan zina.
Sementara itu menurut ketua MUI Amidan, putusan MK itu sudah merupakan bahasan turunan dari UU perkawinan. Untuk pasal yang telah disahkan oleh MK, menurutnya sudah masuk dalam ranah fikih, ketika sudah masuk dalam wilayah fikih,  tentunya akan ada beragam pendapat.  Para ulama di Indonesia sejauh ini  berpendapat bahwa untuk anak lahir yang lahir di luar nikah boleh dikawinkan  atau sah  dan mereka itu saling mewarisi. Selanjutnya Amidan kemukakan bahwa  putusan MK ini akan memicu penafsiran yang berbeda. Bagi sebagian lainnya, putusan ini bisa juga menimbulkan  kekhawatiran bahwa  bisa saja dilegalkan perzinaan. Kekhawatiran ini diamini oleh kepala KUA Kabupaten Donggala Sulawesi Tengah Ahmad Agung, ia khawatir putusan ini akan mendorong  sebagian masyarakat untuk  melakukan perzinaan. “ini bertentangan dengan visi kami di KUA.[17]
Beragam penafsiran dan berbagai kekhawatiran masyarakat pasca putusan MK tentang anak di luar nikah yang dianggap sah dan memiliki hubungan darah serta harus mendapatkan hak keperdataan dari bapak biologisnya ini ditanggapi  oleh wakil menteri Agama Nasaruddin Umar, ia menyatakan siap menjalankan putusan MK. Ia juga  mengatakan bahwa kalau putusan MK memerintahkan anak yang lahir di luar pernikahan  memiliki hubungan perdata dengan ayah dan keluarga ayahnya, maka putusan tersebut yang harus diterapkan. Kami tunduk pada putusan MK. Selanjutnya Nasarrudin kemukakan bahwa yang akan menjadi permasalahan nanti adalah terkait pengurusan akta kelahiran, jika dulu anak di luar nikah tidak dapat mendapatkan akta kelahiran, sebab bapak ibunya tidak memiliki surat nikah, maka sekarang hal itu bisa berubah.  Saya pelajari dulu putusan formalnya, nanti baru diterapkan. Katanya.[18]
Pro kontra semacam ini pada dasarnya jauh-jauh hari telah diprediksi bahkan disampaikan oleh salah seorang hakim MK Harjono, pada 1 Desember 2010, ketika uji materi UU ini sedang dalam proses ia  pernah  mengatakan bahwa Seandainya Pasal 43 ayat (1) UU No. 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan dinilai bertentangan UUD 1945 dan dimohon untuk dicabut akan berimplikasi luas. Karenanya, pemohon diminta mempertimbangkan kembali permohonannya. Oleh sebab itu pasal ini oleh ijtihad hakim  MK dirumuskan menjadi anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya".
Kata “mempunyai hubungan darah” dalam rumusan pasal perubahan ini memang sangat sensitive, sebab hubungan darah dalam kajian hukum Islam adalah nasab. Padahal nasab merupakan salah satu dari al-Kulliyyah al-Khams, al-Dharuriyyat al-Khams atau panca jiwa syariah. Nasab tidak mungkin dibentuk melalui jalan perzinaan, sedang rumusan pasal hasil ijtihad MK ini jelas-jelas mengakui keabsahan nasab anak di luar nikah yang tetap memiliki hubungan nasab dengan bapak kandungnya. Di sinilah masalah pokok yang  menjadi perhatiaan banyak kalangan baik ulama, akademisi mupun berbagai pihak pemerhati hukum Islam di Indonesia.

E.  Sebuah Solusi  Bijak dalam menyikakapi dan  melaksanakan putusan MK

            Tidak bisa dipungkiri lagi bahwa  salah satu isi al-Dharuriyyat al-Khams atau panca jiwa syariah sebagai tujuan mendasar diberlakukannya hukum Islam oleh Allah SWT adalah untuk memelihara nasab atau keturunan yang sah. Dalam rangka menjaga nasab inilah agama Islam melarang segala bentuk perzinaan dan prostitusi serta sangat menganjurkan nikah untuk melangsungkan keturunan umat manusia agar tidak punah dan seorang anak dapat  mempunyai hubungan kekerabatan dengan ayah dan ibu kandungnya secara sah dan jelas. Dalam hal ini, munurut hukum pidana Islam pelaku zina baik muhsan[19], maupun ghairu muhsan [20] harus dikenai sanksi hukum rajam atau dera seratus kali.[21]
Terkait anak luar nikah, akibat perzinaan dalam sebuah Hadits Sahih yang diriwayatkan Imam Al-Bukhari dan Muslim dari Abu Hurairah ra, Rasulullah bersabda, “Anak hanya bernasab kepada pemilik tempat tidur suami, sedangkan pezina hanya akan memperoleh sial atau batu hukuman.”    Dari hadits ini, dapat diketahui bahwa anak juga bernasab (hubungan darah ) dengan lelaki yang memiliki tempat tidur yang sah. Sebab, ia adalah seorang suami sah dari ibu kandungnya. Sementara, menurut hukum Islam perzinaan tidak pernah mengakibatkan adanya hubungan nasab anak terhadap bapaknya karena pezina hanya layak diberi hukuman. “Jika pernikahan sah, anak yang dilahirkan bernasab pada ibu dan bapaknya, sedangkan  perzinahan anak yang dilahirkan akibat perbuataqn zina hanya bernasab dengan ibunya.” Wahbah Az-Zuhaili, pakar hukum berkebangsaan Syria, terkait masalah ini  mengatakan bahwa anak yang lahir akibat nikah sirri (di bawah tangan) tetap memiliki hubungan nasab dengan ayahnya.[22] Sebab, pernikahan yang sah merupakan salah satu sebab ditetapkan nasab anaknya, selain hubungan badan secara subhat (belum jelas halal-haramnya), dan ikrar/pengakuan nasab.  Sementara, nasab anak terhadap ibu kandungnya menurut hukum Islam dapat ditetapkan atas dasar kelahiran baik lahir secara syar’i (pernikahan) maupun tidak secara syar’i (perzinaan). Dengan adanya putusan MK terkait pasal 43 ayat (1) UU perkawinan, seolah-olah MK mendobrak doktrin hadis shahih ini dengan menyatakan bahwa menurut hukum anak yang lahir di luar nikah mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan  ayah biologisnya dan keluarga ayahnya.
Penulis yakin bahwa pada saat hakim MK bermusyawarah untuk mengeluarkan putusan ini telah mempertimbangkan barbagai nas keagamaan terkait soal nasab ini. Sebab, sebagaimana dikemukakan pada uraian di atas,  penulis juga memberikan tulisan sebagai kertas kerja selaku saksi ahli dalam perkara ini kepada majelis hakim MK pada hari Rabu tanggal 4 Mei  2011. Sehingga tidak mungkin masukan  saksi ahli dan kepiawaian ketua MK dalam bidang kitab kuning dan ilmu agama Islam tidak menjadi bahan pertimbangan dalam merumuskan putusan  tentang anak di luar nikah ini. Oleh sebab itu, mengutip wakil menteri Agama, Nasaruddin Umar, pemerintah  siap menjalankan keputusan MK. Jika pemerintah telah menetapkan suatu peraturan, maka sebagai warga Negara yang baik tetap harus mentaatinya. Sebab pemerintah adalah ulil amri yang wajib ditaati atas dasar firman Allah dalam surat an-Nisa ayat 59.
Di samping itu dalam hukum Islam majelis hakim yang memutuskan suatu perkara jelas mereka telah melakukan ijtihad. Jika seandaianya ijtihad itu benar, maka mereka akan memperoleh dua pahala tetapi jika ternyata salah menurut Allah, maka mereka tetap akan memperolah satu pahala. Oleh sebab itu pemerintah dan semua warga Negara Indonesia sebaiknya (untuk tidak mengatakan wajib) mentati putusan MK ini. Hal in jika ditinjau dari makna  penting dan kekuatan  hukum sebuah ijtihad, bahkan terkait hasil ijtihad ini, terdapat sebuah kaedah dasar dalam hukum Islam bahwa hukum (ketetapan) hakim bisa melenyapkan berbagai multi tafsir yang saling berbeda satu dengan yang lain. Dengan kata lain, berbagai perbedaan pendapat hendaknya dianggap selesai dengan merujuk kepada putusan hakim.
Sebagai saksi ahli yang ikut bertanggungjawab dalam hal ini, penulis ingin kemukakan bahwa wewenang hakim Mahkamah Konstitusi antara lain adalah untuk menguji materi sebuah UU. Jika sebuah UU memang nyata-nyata bertentangan dengan konstitusi, UUD 1945, maka UU yang nota bene berada di bawah kekuatan UUD 1945 harus dibatalkan. Mahkamah Konstitusi tidak berwenang untuk membatalkan sebuah pasal UU yang bertentangan dengan Alquran dan hadis. Demikian halnya pembatalan sebuah pasal UU yang berakibat pada terjadinya perbedaan pemahaman dengan ketentuan dalam nas keagamaan baik Alquran dan hadis juga tidak menjadikan ruang gerak ijtihad MK menjadi  terbatasi atau terhalangi.  
Memang harus diakui bahwa untuk memuaskan berbagai pihak tentu menjadi sesuatu yang sangat sulit. Pada saat pihak pemohon telah merasa lega bahkan puas dengan putusan MK ini, ternyata banyak pihak lain yang merasa terkaget-kaget dengan perubahan pasal ini. Pada saat anak pemohon yang segera akan memperoleh hak-haknya sebagai anak sah,  hal itu menjadi sesuatu yang sangat wajar, sebab ia lahir dalam perkawinan yang sah. Namun dalam waktu yang bersamaan berpuluh bahkan beratus-ratus  anak yang lahir dalam perzinaan di Indonesia ini  juga bisa memiliki status sebagai anak sah dan berhubungann darah dengan bapak biologisnya, setelah dikeluarkannya putusan MK ini.
Namun demikian, penulis sangat tidak setuju jika dikatakan bahwa putusan MK yang  membatalkan ketentuan pasal 43 ayat (1) dituduh sebagai biang keladinya maraknya perzinaan di Indonesia. Penulis juga tidak bisa menerima pendapat yang mengatakan bahwa putusan MK ini sama saja dengan melegalisasi perzinaan. Sebab jika diruntut secara jujur pasal terkait perzinaan, overspel atau gendak di Indonesia, yaitu pasal 284 KUHP justru ketentuan pasal inilah yang semestinya dianggap sebagai factor penyebab maraknya perzinaan di Indonesia. Sebab dalam pasal 284 KUHP itu zina dianggap sebagai delik aduan dan yang disebut perzinaan adalah jika pelakunya seorang suami atau istri. Bukan sebagai delik biasa yang tanpa harus menunggu pihak yang mengadukan, delik perzinaan baru bisa dimejahijaukan. Pasal tentang zina dalam KUHP lah yang mestinya dituduh sebagai biang keladi maraknya praktik perzinaan. Sebab KUHP tidak menganggap zina jika pelakunya suka-sama suka baik berstatus duda, janda,  perawan maupun perjaka. Bahkan bila dilakukan oleh suami atau istri yang masing-masing tidak merasa terganggu dengan perbuatan zina yang dilakukan oleh pasangannya, menurut KUHP tidak ada masalah, karena tidak diadukan oleh salah satu pihak, suami atau istri. Jadi pasal 284 KUHP lah yang lebih pas dianggap sebagai pemicu terjadinya banyak perzinaan di Indonesia, bukan putusan Mk tentang status anak.
Tentu saja pernyataan penulis seperti ini juga masih memungkinkan dibantah oleh pihak lain bahwa mestinya MK tidak perlu memperparah kekacauan rumusan pasal 284  KUHP tentang perzinaan agar tidak semakin marak terjadi di negeri ini. Perlu ditegaskan ulang di sini bahwa putusan MK tentang status anak luar nikah yang dianggap sebagai anak sah tidak dimaksudkan untuk melegalisasi zina, sama sekali bukan itu maksud  yang ditempuh MK. MK justru sedang berupaya untuk menyelaraskan UU no 1 Tahun 1974 tentang perkawinan denga UUD 1945 agar tidak terjadi pertentangan anatar keduanya sebagaimana yang akibatnya dirasakan oleh pihak pemohon perkara. MK sedang berusaha mencari jalan tengah agar hak-hak anak sekalipun ia lahir di luar perkawinan tetap bisa memperoleh hak-haknya sebagai mana anak-anak biasa agar tidak terjadi diskriminasi dan pelanggaran HAM. Di samping itu para suami yang memiliki istri simpanan, suami yang berselingkuh, suami yang melakukan semen leven (kumpul kebo) tetap bisa dituntut tanggungjawabnya untuk memberikan hak-hak anak yang lahir akibat perbuatannya. Dengan demikian para lelaki  yang gemar melakukan berbagai jenis perbuatan di atas tetap harus dituntut tanggung jawabnya agar hak-hak anak yang lahir tanpa dikehendakinya tetap memiliki kedudukan sang sama dengan anak-anak yang lahir dalam perkawinan. Hal inilah yang  antara lain menjadi bahan pertimbangan MK.
Solusi bijak yang penulis bisa kemukakan di sini adalah walaupun putusan MK telah dikeluarkan, maka tetap saja perzinaan tidak bisa menjadi sebab adanya hubungan nasab, sekalipun terbukti menurut ilmu pengetahuan bahwa memang ia adalah anaknya. Dia memang anak dari sisi bahwa ia tetap harus  dinafkahi dan diberi berbagai hak lain oleh bapak biologisnya. Tetapi jika dia anak yang dilahirkan itu perempuan, akan sangat tepat jika hak perwaliannya jangan diberikan, sehingga pada  saat ia akan menikah yang bertindak sebagai wali bukan ayah biologisnya, melainkan tetap wali hakim. Sebab anak zina tidak bisa bernasab dengan ayah kandungnya.
Jadi sebagai sanksi moral dan hukuman bagi ayah biologisnya atas perzinaan yang dilakukannya ia hanya wajib bertanggungjawab secara meteril kepada anak kandungnya, ia wajib menafkahi kehidupan anaknya, membiayayi pendidikannya dan memperhatikan berbagai hak yang harus diterima layaknya anak pada umumnya. Namun untuk tetap menjaga kemurnian hukum Islam sebagaimana disabdakan oleh Rasulullah SAW bahwa zina tidak layak menjadi sebab pembentuk hubunagn nasab, maka  hak untuk mewalikan dan  hak waris  tetap tidak bisa diberikan kepada anaknya.  Oleh sebab itu, penulis berpendapat bahwa  pada saat anak di luar nikah ini akan melaksanakan pernikahan, maka walinya wali hakim dan pada saat akan memberikan harta peninggalan ayah biologisnya, agar  tidak diberi nama warisan, tetapi bisa menggunakan istilah hibah, sedekah, atau wasiat. Sebab syarat untuk bisa memperoleh warisan dalam hukium Islam antara lain harus terdapat hubungan nasab antara pewaris dan ahli waris.
Dengan demikian pasal 43 ayat (1) UU no 1 tahun 1974 pasca putusan MK Jumat 17 Februari 2012 tetap tidak bisa menyebabkan terjadinya hubungan nasab antara anak zina dengan bapak biologisnya.  Hubungan perdata yang dimaksudkan oleh rumusan putusan MK ini harus dipahami sebagai hubungan perdata selain  waris. Maksudnya anak luar nikah akibat nikah sirri harus dibedakan dengan anak luar nikah karena zina. Status anak luar nikah karena nikah sirri sama dengan  status anak yang lahir dalam pernikahan resmi dalam hal perwalian dan kewarisan, sedangkan anak luar nikah karena zina harus dinikahkan oleh wali hakim dan diberikan hak bagian harta tetapi bukan dengan nama warisan, melainkan bisa dengan wasiat, hibah dan atau sedekah. Inilah solusi bijak yang sebaiknya disosialisasikan kepada masyarakat luas.

D.  Urgensi Nasab,  Metode Qiyafah, lmu Pengetahuan dan Teknologi sebagai penentu hubungan nasab

            Putusan Mahkamah Konstitusi terkait anak luar nikah tetap saja tidak lebih kuat dari hadis Nabi tentang konsep nasab. Dengan dirubahnya rumusan pasal 43 ayat (1) UU perkawinan tidak serta merta mampu merubah doktrin keagamaan mengenai faktor pembentuk nasab. Putusan ini  lebih pada upaya jalan tengah agar anak-anak yang lahir di luar nikah tidak memperoleh perlakuan diskriminatif akibat rumusan pasal UU perkawinan yang ternyata bertentangan dengan UUD 1945.
            Urgensi nasab dalam hukum Islam tidak dapat dipungkiri lagi. Hal ini terbukti dalam teori maqasid al-Syariah yang menyebutkan bahwa tujuan mendasar diberlakukannya hukum Islam adalah untuk menjaga lima hal penting yaitu agama, jiwa, akal, harta dan nasab. Terkait urgensi nasab, Wahbah az-Zuhaili mengatakan:
ورعاية النسب أحد مقاصد الشريعة الخمسة.
Menjaga nasab merupakan salah satu dari tujuan-tujuan mendasar pemberlakuan hukum Islam.[23]
Lebih lanjut terkait factor-faktor pembentuk nasab dalam  hukum Islam az-Zuhaili menjelaskan dengan uarain yang sangat lengkap sebagai berikut:
ونسب الولد من أمه ثابت في كل حالات الولادة شرعية أو غيرشرعية، أم نسب الولد من أبيه، فلا يثبت إلا من طريق الزواج الصحيح أو الفاسد، أو الوطء بشبهة، أو الإقرار بالنسب، وأبطل الإسلام ما كان في الجاهلية من إلحاق الأولاد عن طريق الزنا، فقال صلّى الله عليه وسلم : «الولد للفراش، وللعاهر الحجر»
Hubungan nasab antara anak dengan ibu kandungnya bisa ditetapkan dengan kelahiran bagaimana dan apapun jenis kelahirannya, baik sesuai dengan aturan syariat maupun bertentangan. Sedangkan hubungan nasab antara anak dengan bapak kandungnya, maka tidak bisa ditetapkan melainkan dengan cara melaksanakan pernikahan yang sah,  melalui pernikahan fasid, melalui hubungan badan secara syubhat atau melalui ikrar penetapan nasab. Agama Islam datang dengan membatalkan kebiasaan masyarakat jahiliah yang biasa menetapkan nasab anak dengan cara perzinaan, sehingga Rasulullah bersabda bahwa anak hanya bernasab dengan laki-laki yang memiliki tempat tidur yang sah (melalui pernikahan sah) sedangkan pezina hanya layak mendapatakan hukuman.[24]
            Perzinaan tetap tidak pernah akan membentuk hubungan nasab, jika dipaksakan, maka justru hukum Islam akan jauh mengalami kemunduran, bukan keberanjakan, sebab kebiasaan menghubungkan nasab akibat zina ini sebagai sebuah tradisi masyarakat di zaman jahiliah. Namun demikian dalam menetapkan hubungan nasab bisa melalui ikrar nasab, melalui hubungan badan secara syubhat dan bahkan bisa dengan cara qiyâfah. Cara yang disebut terakhir inilah yang ada hubungan erat dengan rumusan pasal pasca putusan MK tentang anak luar nikah.
            Qiyafah merupakan cara untuk menelusuri nasab dengan melibatkan ahli penelusur nasab yang dalam bentuk singularnya disebut dengan qâ`if atau bentuk pluralnya disebut  qâfah sebagaimana dijelaskan dalam buku Fada`il al-Qur`an,  al-Faryabi mengemukakan:
القافة: هم الذين يلحقون الولد بالآثار الخفية. فَالْتَاطَتْهُ: ألحقته به
al-qâfah adalah mereka yang bisa menetapkan hubungan nasab anak dengan hal-hal yang tersembunyi, sehingga ditetapkan hubungan nasabnya lalu diakui kebenarannya[25].
Terkait dengan metode penetapan nasab dengan cara qiyâfah ini, Imam al-Syafi’i, sebagaimana dikutip oleh al-Kasymiri  menyatakan :
إن القافة معتبرة وبحيث لو ادعى المولان نسب ولد جارية فالعبرة لما قال القائف ، وقال أبو حنيفة : إن الولد لهما .{العرف الشاذى للكشميرى ج3:  330}
Sesungguhnya al-qâfah itu bisa diterima kebenarannya (mu’tabarah), dan jika ada dua pemilik hamba sahaya mengklaim nasab anak yang dikandung oleh hamba sahaya perempuannya, maka yang dijadikan pegangan adalah pendapat al-qâ`if. Namun menurut Imam Abu Hanifah anak itu menjadi milik kedua orang yang sedang berselisih tersebut.[26]
Seberapapun janggal dan anehnya ulasan para pakar hukum Islam dalam masalah al-qiyâfah,  namun yang jelas bisa diketahui bahwa metode al-qiyâfah, ini ada kaitannya dengan pernyataan putusan MK yang berbunyi "anak yang dilahirkan di luar perkawinan mempunyai hubungan perdata dengan ibunya dan keluarga ibunya serta dengan laki-laki sebagai ayahnya yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain menurut hukum mempunyai hubungan darah, termasuk hubungan perdata dengan keluarga ayahnya".  Letak keterkaitan putusan ini dengan al-qiyâfah, ada pada kalimat “yang dapat dibuktikan berdasarkan ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain”. Untuk membutikan kebenaran hubungan darah antara anak dengan ayah kandungnya di zaman modern saat ini tentu bukan menjadi sesuatu yang sulit, bisa dengan tes darah dan  bisa melalui penelitian genetika (DNA) serta dengan alat-alat canggih yang tersedia di dunia kedokteran zaman modern ini.
Ilmu pengetahuan dan teknologi dan/atau alat bukti lain di zaman kuno itu memang baru terbatas pada al-qiyâfah, belum ada  USG, tes darah atau penelitian genetika atau DNA, sehingga metode al-qiyâfah, sekuno dan seterbelakang apapun metode ini tetap bisa dianggap sebagai alat bukti dalam menetapkan hubungan nasab anak kepada ayah.
Metode q al-qiyâfah, yang terkesan agak janggal dan aneh bahkan bisa dianggap mirip dengan cara kerja para normal atau dukun ini, ternyata juga diakui oleh profesor pakar hukum Islam berkebangsaan Syiria, Wahbah az-Zuhaili. Dalam paparannya ia mengemukakan bahwa seandainya ada kasus perebutan anak  akibat seseorang menikahi wanita yang masih dalam masa iddah atau bahkan dalam kasus dua orang atau lebih yang mengakui seorang bayi temuan  sebagai anak kandungnya, maka hal ini bisa ditempuh dengan  metode penelusuran nasab atau al-qiyâfah,  selanjutnya  az-Zuhaili  kemukakan sebagai berikut:
والقيافة: تتبع الأثر، والقافة عند العرب: هم قوم كانت عندهم معرفة بفصول تشابه الناس. اختلف الفقهاء على رأيين في الاعتماد على القافة  :  فرأى الحنفية: أن الأصل ألا يحكم لأحد المتنازعين في الولد، إلا أن يكون هناك فراش ، لقوله عليه الصلاة والسلام: «الولد للفراش» فإن عدم الفراش أو اشتركا في الفراش، كان الولد بينهما، ولا يعمل بقول القائف، بل يحكم بالولد الذي ادعاه اثنان لهما جميعاً.  ورأي الجمهور وهم (مالك والشافعي وأحمد وأبو ثور والأوزاعي): أنه يحكم بالقيافة، بدليل قول عائشة: «إن رسول الله صلّى الله عليه وسلم دخل عليَّ مسروراً، تبرُق أسارير وجهه، فقال: ألم تري أن مُجَزِّزاً  نظر إلى زيد بن حارثة وأسامة بن زيد، فقال: إن هذه الأقدام بعضها من بعض»  ففيه دليل على ثبوت العمل بالقافة.
Al-Qiyâfah adalah upaya untuk menelusuri bekas-bekas, al-Qâfah menurut masyarakat Arab difahami sebagai sebuah pengetahuan/keahlian untuk menetapkan hubungan nasab dengan melihat kesamaan-kesamaan bentuk fisik seseorang. Para pakar hukum Islam berbeda pendapat dalam menerima konsep ini. Ulama kalangan hanafiah berpendapat bahwa tidak mungkin ditetapkan hubungan  nasab antara dua orang yang berselisih  kecuali memang telah nyata-nyata terjadi proses kepemilikan tempat tidur (kontak seksual dalam pernikahan) atas dasar hadis Nabi ” al-waladu lil Firasy” Jika tidak terjadi kontak seksual dalam pernikahan, atau kontak seksualnya dilakukan oleh dua orang (seperti karena seseorang  menikahi wanita di masa iddah), maka menurut mereka anak ini menjadi milik dua-duanya. Tidak pada tempatnya metode qiyafah digunakan dalam kasus ini, melainkan anak menjadi milik berdua sekaligus. Sedangkan jumhur ulama (Imam Malik, Imam Syafi’I Abu Tsaur dan al-Auza’i) berpendapat bahwa dalam kasus di atas digunakan metode qiyâfah  ini. Alasan jumhur ulama adalah hadis Aisyah yang menyebutkan bahwa suatu hari Rasulullah SAW masuk rumah saya dalam keadaan bergembira wajahnya tampak sangat berseris-seri, lalu beliau berkata, ketahuilah, sungguh Mujazziz  (seorang ahli penelusur nasab pada saat itu) meneliti Zaid bin Haritsah dan Usamah bin Zaid lalu Mujazziz mengatakan kaki  Usamah merupakan bagian dari kaki Zaid. Dari hadis ini ditetapkan bahwa upaya menelusuri nasab yang dilakukan oleh para ahli penelusur nasab dapat diterima dan dibenarkan .[27]
Hadis tetang metode menetapkan nasab dengan cara qiyâfah ini diriwayatkan oleh Ibnu Majjah sebagai berikit:
عَنْ عَائِشَةَ قَالَتْ دَخَلَ عَلَيَّ رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ ذَاتَ يَوْمٍ مَسْرُورًا وَهُوَ يَقُولُ يَا عَائِشَةُ أَلَمْ تَرَيْ أَنَّ مُجَزِّزًا الْمُدْلِجِيَّ دَخَلَ عَلَيَّ فَرَأَى أُسَامَةَ وَزَيْدًا عَلَيْهِمَا قَطِيفَةٌ قَدْ غَطَّيَا رُءُوسَهُمَا وَقَدْ بَدَتْ أَقْدَامُهُمَا فَقَالَ إِنَّ هَذِهِ الْأَقْدَامَ بَعْضُهَا مِنْ بَعْضٍ  {رواه ابن ماجه}
Dari Aisyah berkata, suatu hari Rasulullah SAW masuk rumah saya dalam keadaan bergembira wajahnya tampak sangat berseri-seri, lalu beliau berkata, ketahuilah, sungguh Mujazziz  al-Mudallaji (seorang ahli penelusur nasab pada saat itu) masuk ke dalam rumahku lalu meneliti Zaid bin Haritsah dan Usamah bin Zaid yang keduanya mengenakankain beludru untuk menutup bagian kepala keduanya, tetapi kedua kakinya tetap kelihatan lalu Mujazziz mengatakan kaki  Usamah merupakan bagian dari kaki Zaid. (HR Ibnu Majjah)[28]
            Perdebatan ulama tentang metode qiyâfah ini tidak kalah seru dengan pro kontra putusan MK terkait anak luar nikah. Senada dengan uraian wahbah az-Zuhaili di atas,  dalam al-Mukhtasar min Musykil al-Atsar disebutkan sebagai berikut:
فأماأبو حنيفة والثوري وسائر أهل الكوفة لا يلتفتون إلى قول القافة في شيء وأما مالك يستعمله في الإماء دون الحرائر ولا فرق في الواقع وأما الشافعي فيستعمله في الحرائر والإماء جميعا
Pakar-pakar hukum Isalm dari kawasan Kufah  seperti Imam Abu Hanifah dan al-Tsauri tidak menggubris sama sekali masalah penetapan garis keturunan atas dasar al-qiyâfah, ini, tetapi Imam Malik tetap menggunakannya walupun hanya  terbatas pada hamba sahaya, tentu saja  kenyataannya tidak ada perbedaan, baik nasab orang merdeka, maupun nasab hamba sahaya. sedang Imam  Syafi’i tetap menerima konsep al-qiyâfah,ini baik dalam menelusuri nasab orang merdeka maupun hama sahaya.[29]



PENUTUP
Ibarat makan buah simalakama, tidak dikabulkan salah, dikabulkan juga bisa salah. Putusan MK ternyata menuai Pro kontra di masyarakat. Jika pasal 43 ayat (1) UU No 1 Tahun 1974 tidak diubah, masih  akan banyak anak-anak luar nikah yang berpotensi menjadi anak terlantar dan terdzalimi lahir batin.  Tetapi ternyata setelah diketok palu MK terkait pasal ini  lembaga bergengsi di Indonesia yang kita cintai  ini justru  dapat dianggap  melegalisasi perzinaan di Indonesia. Penulis sebagai saksi ahli dalam perkara ini harus ikut berbicara, walau sebatas tulisan. Penulis harus menegaskan ulang pada bagian  akhir tulisan ini bahwa MK tidak melegalkan perzinaan. MK telah berhasil melakukan ijtihad dan keputusannya bersifat mengikat, jika sebagian masyarakat memiliki tuduhan miring terhadap putusan ini tentu hal ini sangat bisa difahami. Oleh sebab itu agar putusan ini tetap bisa dilaksanakan dan agar tetap  membawa kemaslahatan bagi umat, maka sebaiknya walupun anak luar nikah akibat zina tetap dianggap memiliki hubungan perdata dengan ayah bilogisnya dan keluarga ayahnya,  pada saat anak tersebut akan menikah –kalau  ia wanita- akan sangat baik jika tetap menggunakan wali hakim. Demikian  halnya proses pemindahan harta peninggalan bapak biologisnya, sebaiknya tidak dinamakan sebagai warisan, melainkan dengan istilah hibah, wasiat atau sedekah.Sebab menurut hukum Islam syarat untuk bisa menjadi wali, harus ada hubungan nasab antara calon mempelai wanita dengan ayah kandungnya. Demikian halnya untuk bisa saling mewarisi harus terdapat hubungan nasab antara pihak pewaris dan ahli waris.  Hal ini penulis kemukakan  sebagai sebuah solusi bijak dan logis.  Selamat bagi MK yang telah mengeluarkan putusan  spektakuler, Dengan putusan ini banyak anak-anak Indonesia yang lahir di luar nikah, khususnya dalam kasus nikah sirri merasa lega. Banyak juga kaum wanita korban sebagian kaum  laki-laki yang akan semakin terlindungi secara konstitusi dengan dikeluarkannya putusan ini. Bahkan sejak saat ini tidak akan ada lagi istilah dan sebutan anak haram atau anak zina, karena memang hal itu tidak sebaiknya diberikan kepada anak-anak yang lahir bersih tanpa menanggung beban dosa turunan dari kedua orang tuanya. Semoga  putusan MK tentang status anak di luar nikah ini bisa membawa maslahat dan terhindar dari berbagai fitnah mafsadat. Amin Ya Rabbal’alamin Wallahu a’lam bissawab!



DAFTAR PUSTAKA
Alquran dan terjemahnya ‘Abdul Qâdir ‘Audah, al-Tasyrî’ al-Jinâ`î al-Islâmî,  Beirut Dar al-Fikr, 2005 jilid 2
Abu Bakar bin Mas’ud bin Ahmad al-Kasani, Bada`i’ al-Snana`i’, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 5
Al-Baihaqi, al Sunan al-Shaghir, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 8al-Bukhari  Shahih al-Bukhari, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 5
al-Faryabi, Fada`il al-Qur`an, seri maktabah al-Syamilah, jilid 7
Al-Kasymiri, al-‘Urf al-Syadzdzi, Seri Maktabah al-Syamilah, Jilid 3
Al-Mukhtasar min Muskil al-Atsar, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 1
al-Tirmidzi,  Sunan al-Tirmidzi, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 5
Ensiklopedi Hukum Islam, Jakarta, Ikhtiar Bafru Van Hoeve, 1998  
Ibnu Mâjjah, Abû ‘Abdullâh Muhammad bin Yazîd al-Qazwinî, Sunan Ibnu Mâjjah, Beirut : Dar al-Fikr, 1995, jilid 1 hlm 739, hadis no 2349
Ibnu Jazi, al-Qawanin al-Fiqhiyyah, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 1
Imam a-Nawawi, Syarh Shahih Muslim, Riyad, Bait al-Afkar al-Dauliyyah, Tth Kompilasi Hukum Ilsam
KUHP, Jakarta, Sinar Grafika, 2008
Musa al-Hijawi, al-Iqna’ fi  halli alFadzi Abi Syja’, Seri al- Maktabah  al-Syamilah, juz 2 Moelyatno,
Republika.Co.Id, Jakarta Jumat, 17 Pebruari 2012 09:08 WIB
Republika, Sabtu 18 Februari 2012
RiduanSyahrani, Rangkuman Intisari Ilmu Hukum, Pustaka Kartini, Cet. Pertama, 1991
Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
Syarbini al-Khatib, Hasyiyah al-Bujairimi ‘ala al-Khatib, Seri al- Maktabah  al-Syamilah, juz 10
Van Kan, Pengantar Ilmu Hukum (terjemahan dari Incleiding tot de Rechtswetenshap oleh Mr. Moh. O. Masduki), PT. Pembangunan, Jkt, cet. III, 1960
Van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, terjemahan Incleiding tot de Studie van Het Nederlandse Recht oleh Mr. Oetarid Sadino, Noordhoff-kalff N.V. Jkt. Cet. IV, 1958
UUD 1945 Hasil Amandemen dan Proses Amendemen UUD 1945 Secara Lengkap, Jakarta, Sinar Grafika: 2008, Cet. Ke-5
UU No 1 Thun 1974 Tentang Perkawinan Fatawa al-Azahar, Seri al-Maktabah al-Syamilah jilid 1
Zuhailî al-, Wahbah al-Fiqh al-Islâmî wa Adillatuh, Beirut : Dâr al-Fikr, 1997, cet.
ke-4, jilid 10.


* Penulis adalah saksi ahli dalam   Permohonan uji materi yang diajukan oleh Machicha Mochtar, istri sirri dari mantan Mensesneg (alm) Moerdiono, di mana dari perkawinan sirri ini menghasilkan seorang anak laki-laki, bernama M Iqbal Ramadhan.  Selama ini, akibat pernikahan yang tidak dicatat  tersebut, Iqbal tidak mendapat nafkah dan berbagai hak yang lain dari  alm. Moerdiono dan keluarganya. Putusan MK ini merupakan sebuah putusan yang sangat bersejarah dan spektakuler terkait perkembangan Hukum Islam di Indonesia.
[1] Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012

[2] Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[3](Van Kan, Pengantar Ilmu Hukum (terjemahan dari Incleiding tot de Rechtswetenshap oleh Mr. Moh. O. Masduki), PT. Pembangunan, Jkt, cet. III, 1960, hal. 9-11.)

[4]Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[5] Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[6]Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[7]Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[8] (Van Apeldoorn, Pengantar Ilmu Hukum, terjemahan Incleiding tot de Studie van Het Nederlandse Recht oleh Mr. Oetarid Sadino, Noordhoff-kalff N.V. Jkt. Cet. IV, 1958, hal. 13).

[9](RiduanSyahrani, Rangkuman Intisari Ilmu Hukum, Pustaka Kartini, Cet. Pertama, 1991, hal. 23-26).
[10]Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[11]Saksi ahli dalam permohonan Yudisial Review  undang-undang  no 1 Tahun 1974 tentang Perkawinan  ini adalah penulis artikel dengan judul Anak di Luar Nikah Pasca Putusan Mahkamah Konstitusi  dan Konsep Nasab dalam Hukum Islam”   yang sedang ada di hadapan pembaca ini.
[12] Republika.co.id, Gugatan Machicha diputuskan Hari ini, Jumat 17 Februari 2012, 09.08 WIB
[13] Risalah Putusan MK Nomor 46/PUU-VIII/2010, Jumat 17 Februari 2012
[14] Republika.Co.Id, Jakarta Jumat, 17 Pebruari 2012 09:08 WIB
[15] Republika, Sabtu 18 Februari 2012,  hlm  11
[16] Republika, Sabtu 18 Februari 2012,  hlm  11
[17] Republika, Sabtu 18 Februari 2012,  hlm  11
[18] Republika, Sabtu 18 Februari 2012,  hlm  11
[19]Muhsân adalah  orang yang telah balig, berakal, merdeka dan telah kawin, baik masih terikat perkawinan maupun telah bercerai. (Ensiklopedi Hukum Islam, Jilid 6 hlm 2028), jadi zina muhsan adalah perzinaan yang dilakukan oleh seseorang yang telah balig, berakal, merdeka dan telah kawin, baik masih terikat perkawinan maupun telah bercerai.
[20]Ghairu muhsân adalah kebalikan dari muhsân, yaitu perzinaan yang dilakukan oleh para pihak yang masing-,masing belum dan tidak sedang dalam keadaan nikah,   melainkan para pelaku masih  berstatus gadis atau perjaka.
                [21]‘Abdul Qâdir ‘Audah, al-Tasyrî’ al-Jinâ`î al-Islâmî, jilid 2, hlm 346-495.
[22] Wahbah  al-Zuhailî, al-Fiqh al-Islâmî wa Adillatuh, Beirut : Dâr al-Fikr, 1997, cet. ke-4, jilid 10, hlm 16. Secara lengkap pernyataan az-Zuhaili itu bisa dikemukakan sebagai berikut:
الزواج الصحيح أو الفاسد سبب لإثبات النسب، وطريق لثبوته في الواقع، متى ثبت الزواج ولو كان فاسداً، أو كان زواجاً عرفياً، أي منعقداً بطريق عقد خاص دون تسجيل في سجلات الزواج الرسمية، يثبت به نسب كل ما تأتي به المرأة من أولاد.

[23] Wahbah  al-Zuhailî, al-Fiqh al-Islâmî wa Adillatuh, Beirut : Dâr al-Fikr, 1997, cet. ke-4, jilid 10, hlm 1
[24] Wahbah  al-Zuhailî, al-Fiqh al-Islâmî wa Adillatuh, Beirut : Dâr al-Fikr, 1997, cet. ke-4, jilid 10, hlm 1
[25]al-Faryabi, Fada`il al-Qur`an, seri maktabah al-Syamilah, jilid 7 hlm 72
[26] Al-Kasymiri, al-‘Urf al-Syadzdzi, Seri Maktabah al-Syamilah, Jilid 3, hlm 330
[27] Wahbah  al-Zuhailî, al-Fiqh al-Islâmî wa Adillatuh, Beirut : Dâr al-Fikr, 1997, cet. ke-4, jilid 10, hlm 8. Hadis tentang ini diriwayatkan oleh Ibnu Majjah sebagai berikut:
[28] Ibnu Mâjjah, Abû ‘Abdullâh Muhammad bin Yazîd al-Qazwinî, Sunan Ibnu Mâjjah, Beirut : Dar al-Fikr, 1995, jilid 1 hlm 739, hadis no 2349
[29] Al-Mukhtasar min Muskil al-Atsar, Seri al-Maktabah al-Syamilah, jilid 1 hlm 441

1 komentar:

  1. tolong aku dikasih nomer HPnya pak irfan (penulis) kirim ke nomer HP saya : 081542166673, secepatnya, terima kasih

    BalasHapus